近年来，一场专门针对量贩式KTV、夜总会等娱乐服务机构的电视音像作品维权行动悄然兴起。囿于我国既没有判例法传统，也未形成有偿使用电视音像作品的行业规范，维权者只有通过不断更换起诉曲目和起诉对象才能有效维护自身权益。这些纠纷由相同或相关当事人启动、诉讼目的都指向于规范行业秩序，本来应当一次性整体解决，却被扩散成一长串连环诉讼,形成了类似围棋中的“连环劫”一样的被动局面——一个案件就像一个劫，案外有案、劫外有劫，案案相扣、劫劫相连，多次往复。造成的结果是，浪费了大量的社会资源,稍稍处理不周极易引发骨牌效应，“牵一发而动全身”，影响整个娱乐服务市场的稳定。面对这一特殊诉讼现象，民事审判应当如何应对，已经成为当前科学地推进能动司法改革所无法回避的问题。本文试图抛砖引玉，对此略作一些理论和实践的探讨。
一、审判的困惑：从一则知识产权案件谈起
成功的调解，离不开对各方当事人诉讼心理的精准把握。下文将对法官所在基层法院审理的一宗案件进行描述，希望能够反映整个案件的全貌。
案情是这样的：2011年1月19日，珠三角F市N区法院知识产权庭收到一起侵犯著作财产权纠纷案件。原告北京某信息技术有限公司（以下简称“北京公司”）诉称，台湾某音乐公司（以下简称“台湾公司”）授权自己取得了台湾某当红歌手组合的一首MTV音乐电视作品在中国大陆地区的排他性专属使用权。被告F市J酒店未取得台湾公司或自己的授权，擅自在其经营的KTV中使用上述MTV营利，侵犯了自己的著作财产权，请求法院判令被告立即停止侵权、赔礼道歉，并赔偿自己经济损失1.5万元以及为本案支付的合理费用（包括律师费、公证费等）。
这是主审该案的法官调至知识产权庭接收的第一个案件，希望为日后工作开个好头的该法官第一时间联系原被告，了解他们的调解意向。谁知在原告处就碰钉了，原来多年的维权历经使得原告公司高度专业化[1]，负责起诉、应诉的代理人却不参与调解与谈判。几经波折，法官才约齐原被告的相关人员到庭调解。一见面，被告方就破口大骂起来。原来，早在2008年北京公司就曾以另外5首歌曲著作财产权被J酒店侵权为由起诉至法院，由于事实清楚，证据充分，北京公司理所当然地胜诉了。在那之后，由于一直未能与J酒店达成有偿使用音乐作品的协议，北京公司每年都以更换被侵权曲目起诉J酒店的方式，变相回收当年度的音乐作品有偿使用费。面对专业而强势的知识产权维权团队、无休止的诉讼，以及可以预料的裁判结果，根本不认为自己侵权的J酒店产生了非常强烈的抵触情绪，在调解过程中极度不配合，其负责人扬言判决必上诉，能拖就拖，能赖就赖，就算判决生效也休想自己主动掏钱出来。
鉴于当时的紧张气氛，法官只好宣布暂时中止调解。回到庭室一核实，该法官才发现所在庭室近几年来收到的近七百件侵犯著作财产权纠纷案件，几乎全是由包括原告在内的两家“维权卫士”所发起的。这两家“维权卫士”似乎有所分工，颇有默契——一家专门负责境外音乐电视作品的著作权维权，一家则专门负责负责境内。同事们还透露，这两家有时还会雇佣同一批工作人员，进行谈判、磋商。
当前面提到的原被告3年的相互博弈被放到原告维权运动的大背景之下，情况就更显窘迫了。经笔者了解，前述提到的两家“维权卫士”先后聘请数十个律师事务所的几十名律师，向两笔者所在法院分别提起数百宗诉讼，以著作权受到侵害为由向上百名未付费使用的娱乐机构或个体工商户索赔，每次起诉均索要5首音像作品使用费。根据法院“一事一案”的立案规则，每位侵权者未付费使用一首音像作品的事实就会被立为一件知识产权侵权案件，因而每次维权运动都会制造一批四五十个案件的系列案，原告每首歌曲索要1.5万至5万侵权损害赔偿的请求并不见得能够获得全额支持，但是胜诉率却必然是100%的。
从表面上看，这些案件就像一粒粒相互独立的“珠子”，但只要被一根主线（以两家维权专业户为主要代表的当事人基于相同的诉讼目的提起诉讼）串联起来，就形成了一条“链子”——连环诉讼。这是一种非常态的诉讼，本应在一个或几个诉讼中化解、解决，却被人为地扩散在“一连串”关联诉讼中，循环往复地玩“太极推手”。[2]
二、僵局的突破：利益驱动下的非零和博弈[3]
类似被告这类以提供卡拉OK服务营利的机构，其点唱系统中有成千上万首没有获得授权的音乐作品，如果按照先前的处理模式，简单判决每首歌曲需要支付1.5万至5万的侵权损害赔偿，原告凭着胜诉判决的先例不断扩大起诉被告的范围，埋下重大的社会稳定隐患。不要小看每首歌曲几万元的赔偿，以每首歌曲赔偿2万元计算，5首歌曲总计10元，几批系列案件累加起来，薄薄的几页判决就足以令许多个体经营者或者法人机构赔得倾家荡产。
了解到这些情况之后，如果该法官还是消极地坐堂办案，不考虑后果地适用法律，必然会进一步刺激对立情绪，激化社会矛盾，降低司法权威。[4]能动的甚至中性意义上的有所“偏颇”的审判技能（如调解）适用，反倒更能彻底切断原告方从“单一到连环”的利益驱动，实现从“连环向单一”的良性逆转，符合我们这个社会的道德和法律共识。[5]
从表面上看来，双方当事人用尽了救济程序，针锋相对地“对抗”了3年，他们之间的矛盾似乎无法调和：
对原告而言，长年坚持走诉讼之路的初衷，主要有三：一是希冀获得禁令救济，二是在增加自身业务收入的同时，还那些有偿使用者一个公道，三是敦促J酒店尽快与自己达成有偿使用协议。但由于诉讼成本所限，起诉范围远远小于侵权范围，一纸薄薄的判决所起到的效果显然并不理想，更无法处理那些诉讼外的要求，在没有更优的选择之下，关联诉讼就接踵而至了。
对被告而言，一直不愿妥协的原因有三：一是不付费即作商业使用在我国极为普遍，知识产权保护意识不强的被告一时间无法接受需要付费使用这一事实；二是单一音乐作品需要支付的费用过高，超出被告的预期，让被告产生心理抵触；三是被告希望通过利用诉讼规则“以时间换市场”，延缓付费时间。但被告3年多来的诉讼经历可以证明，如果以判决来结案被告将永远处于弱势，原告告一个准一个，被告之所以一上来就反应如此强烈，正是其负责人在被动的局面里积累了过多 “负能量”，最后控制不住情绪造成的。而“以时间换市场”只是权宜之计，该给的终究还是要给，况且长期不付费使用对被告的商业信誉也会产生不良影响。
原被告双方长达3年的相互博弈，除了为以原告代理律师为代表的众多“维权斗士”们提供了一条完整的、利润丰厚的、分工细密的、可容纳众多从业人员的维权产业链外，谁都无法大声说一句“我是赢家”。
其实，原告的所得并不等于被告的所失，原告的所失也不等同于被告的所得。只要细心加以分析，有效地引导原被告双方进行“非零和博弈”，在原、被告双方当事人共同利益的基础上，找出解决他们深层次矛盾的更佳方案，促使他们转换利益目标与诉求，就一定能够解开这个“连环劫”。[6]因此，一次调解不成功，该法官并没有中规中矩地依照程序等待开庭、套用相似判例的文书模版、然后宣判，而是努力寻找调解的突破点。
三、调解的策略：知识征服与话语支配在调解中的运用
注重纠纷当事人之间的关系性质，只是调解成功的必要条件，但并非充分条件。[7]和审判一样，法官需要争取到话语支配权，并运用知识征服当事人，定纷止争。
法官想到的是，需要解决“要不要赔”的问题。这是整个调解工作的基础,如果被告认为没有侵权、不需要赔偿，不仅会使调解工作中途夭折，还会为日后判决的权威性与强制执行工作埋下不稳定因素。通过研究审视案件，法官发现原、被告并没有处理好以下几个问题：
第一，是表面立场与实质利益之间的关系。对原告而言，音乐作品被侵权就必然要索取赔偿是其利益所在，在谈判过程中，原告却形成了思维惯性，认为侵权者必要赔偿这一立场绝对不能放弃、改变，一旦放弃或改变立场就意味着妥协和让步，这是绝对不能容忍的“底线”。原告的强硬态度造成双方在接洽中的激烈对峙，忽略了寻找更佳解决方案会带来更多的实质利益。[8]
第二，是“软利益”与“硬利益”的关系。如果原、被告双方的合作时间有限，或者只发生一次交易，则双方均不会刻意地维系与对方的关系，较少地考虑诸如关系、印象、影响等非物质性“软利益”。而本案中谈判结果对现实的影响时间较长，除了考虑眼前的、有价的“硬利益”外，原、被告不能忽视“软利益”的存在。
第三，分割利益与整体利益的关系。当事人的惯性思维往往会首先考虑自身的既定利益，认为谈判的利益是预先研判的，对方多得一些，就意味着自己少得一些，于是死死地捏着分割利益进行谈判。事实上，如果找到一条互利双赢的途径，扩大了双方的整体利益，大家共同把“蛋糕做大”了，虽然自己在局部上可能有所小“失”，但相较于原来的分割利益而言，却是“得”的更多。
因此，法官从上述几个方面出发，开始做原被告的思想工作。
对于原告，法官首先让固执的原告理解到坚持立场与坚守利益是不同的，通过举例讲法的方式，让他在承认双方立场的差异性的同时认识到，只要是对利益无损，必要的妥协是正常的。比如告诉原告索赔要从本地区经济发展和被告具体经营情况的实际出发，不能漫天要价、杀鸡取卵，制造社会不稳定因素；如果原告坚持要将旗下多首音乐作品作为轮番起诉的“印钞机”，人民法院将根据被告的具体经营情况酌情降低每首音乐作品的判赔数额，打消原告或其代理人通过诉讼牟利的幻想，让他们从“事后索赔”的立场转换为允许被告“上车补票”，让被告不再觉得难堪、受欺，以达到将注意力放在寻找满足双方共同利益的方案上面去。
对于被告，法官首先做的并不是无休止的说教，而是帮助被告消除对抗心理。由于基层法院所收的这类案件的被告法律意识与文化程度普遍不高，要让他们认识自己行为的违法性，主动接受有偿使用原告拥有著作权的音乐作品进行付费经营，并不是一件容易的事情。照本宣科地向被告念诵《著作权法》的相关规定，并不能从根本上解决问题，许多被告因为原告的必然胜诉，而怀疑法官有所偏袒，未审先判。因此，法官结合被告的疑虑和诉求，特别是针对被告著作权法律意识薄弱的特点，综合采用类比说明、举例说明等多种说理、说法方式，以当年中央电视台使用陈佩斯、朱时茂小品未付费，被判赔37万，自此春节联欢晚会再也见不到陈光头与老茂为例，教育被告无论按照法律原则还是国际惯例，世界各国保护著作权人、对其作品的有偿使用，都是确定无疑的,使被告能够主动接受有偿使用音乐作品从事经营活动的理念。针对被告只顾眼前利益，想采取“以时间换市场”策略的心理，法官善意地提出，如果被告只顾眼前利益不顾关系，则整个调解将会因为缺乏诚意而失去对方的配合，导致最终不但得不到物质上的“硬利益”，连“软利益”与会丧失殆尽。
有别于传统调解中，“居委会大妈”、“ 邻家大姐”、“ 法官母亲”等“温情脉脉”、以情动人”的法官角色，知识产权调解更多涉及技术研发，且作用于以占有市场为表征的商业领域,[9]因此，这类案件的调解，不但需要有较好的法律素养，还必须掌握精当的谈判技巧，做到以知识征服当事人，主动取得实际的话语支配权，才能引导一场成功的协商洽谈。正如学者Fuller所言：“调解的最基本功能是促使当事人相互信任与理解，并使其能够找到解决纠纷的规则。这种信任与合作的气氛有利于促进当事人的积极关系，也利于协商的进一步进行。”[10]
四、利益的博弈：商务谈判在知识产权案件调解中的运用
前面的调解工作，虽然解决了“为什么要赔”的前提，却只是努力引导谈判的各方都带着一种合作的诚意参与谈判，这仅仅是成功调解的开始。而调解的大部分时间里，原、被告之间主要还是在讨价还价。在这一阶段，法官的调解工作主要分为以下三个回合：“解决‘赔什么’的问题——解决 ‘怎么赔’的问题——解决‘赔多少’ 的问题，调解过程中，法官将双方“赔偿”的分歧巧妙转换为“赎买”的共识，最终成功达成谅解协议。”
谈判第一回合：解决“赔什么” 的问题,就是法官以“法律顾问”的身份，帮助当事人抉择以哪种方式解决纠纷最优。法官首先为原告分析，其通过判决可以获得5首歌曲的全额赔偿以及律师费补偿，但其风险则在于判决的耗时持久、程序冗长，需要支付高昂的诉讼成本与精神折磨，并会使其与被告之间的关系不断恶化，被告可能联合本地区其他经营者联合对抗原告的维权行动，导致原告陷入一场无穷尽的“诉讼战”之中，对原告自身的信誉与继续收集相关授权有不良影响。[11]这样一来，原告开始有所松动，由可调可不调，转为积极追求调解。紧接着，法官又为被告分析，一旦败诉则又有几首歌曲被禁用，这种连环诉讼持续下去，一旦原著作权人认为原告管理著作权不力，更换海外公司来管理，以国际标准、美元或欧元为单位来收取相应费用，被告的赔付开支势必比现在多得多，因此，由原告按照中国国情收取相应费用，具有合理性，实际上对被告是有利的。法官通过设身处地为各方着想，逐步消除双方特别是被告对司法介入的抵触情绪，接受以调解的方式促成有偿使用合同的签订，一次性解决原、被告之间的所有纠纷。
谈判第二回合：解决“怎么赔”的问题，就是法官以“谈判主持者”的身份，帮助双方确定有偿使用费多少的问题。在这一阶段，法官将被告侵权比喻成“先上车”，要求被告“迅速补票”，并告诫原告在调解中必须放弃以往索要高额罚款“逼人跳车”的想法。生动的比喻帮助原告迅速转换了立场，双方“怎么赔”的分歧被“怎么买”、“怎么卖”的共识取而代之，从而在原、被告之间搭起了一座畅通的沟通之桥。为避免原、被告在某一内容上作单方让步时，产生“吃亏”感，法官选择了横向谈判的方式，将所有相关内容横向铺开、同时讨论，促使双方当事人在求同存异的基础上进行利益互换，从而达到互惠互利的目标。
谈判第三回合：解决“赔多少”的问题，法官以“斡旋调和人”的身份参与博弈。经过之前的反复拉据，这是整个商务谈判调解过程中最后的攻坚战。被告已经接近与原告签订协议，但是落笔签字之前，却又顾虑重重。谈判中，原告表示在音像作品使用费上公司有政策，规定了不能让步的作品使用费“底线”，而被告却一直觉得费用过高，难以承受；此时，法官向被告提出意见，原告如果作出过大让步，回去在公司领导面前不好交差，因此贵方应当考虑在其他方面（如付款方式）上予以回报，以便原告回去好交待。面对法官合情合理的提议，被告难以找出理由拒绝。但紧接着，被告又产生了“维权的拿大头、著作权人拿小头”、“原告授权被突然终止怎么办”、“明天又有其他人拿着授权来讨使用费怎么办”等担心。对此，原告接受了法官的建议，公开其与著作权人关于维权所得金额的分成协议，并在将与被告草签的协议中中加入“兜底条款”：“原告的授权未到期被著作权人单方面终止的，原告将维权所得加付银行同期利息如数奉还。”“原告获得授权未覆盖到的音乐作品的著作权人起诉被告的，由原告负责向起诉者支付赔偿”。最后，原、被告达成协议，被告委托本地卡拉ok经营者行业协会出面与原告洽购音像作品使用权，由众多被告向原告“联合询价”，以较为优惠的价格，打包团购获得原告所有的音乐作品的使用权。法官的建议与引导，有效清除了调解障碍，加速了和解进程。
调解的最后阶段，主要是原被告在进行一场没有硝烟的利益争夺。在利益博弈的过程中，场面、气氛虽然不像开庭时那么庄重、严肃，但法官作为中立于原、被告之外的第三方，对谈判进程的拿捏把握显得尤为重要。因此，如果没有法官在三回合谈判进程中，跨领域地运用经济学的博弈原理以及娴熟的商务谈判技巧，从中穿针引线、步步推进，帮助原、被告了解己方以及对方的相关信息、谈判策略，引导他们不断地以法律规则、利益分割与先例来计算、评估在不同的处理方案中所获结果的公平性和可接受性，双方最终在法律框架内达成和解协议是不可能的。[12]
总之，知识产权案件的调解类似于商务谈判。调解的过程就是原被告不断收集、丰富、确认与筛选各方信息的过程。[13]在调解的过程中，法官需要基于事实、法律和利益三重基础，同时分别以“法官”、“法律顾问”以及“谈判主持者”、 “斡旋调和人”等多种角色在调解过程中发挥作用，这对法官的沟通能力、说服能力、引导能力、说法用法能力以及把握原、被告双方心理的能力，提出了更高的要求，是对新时代法官综合素质的全面考验。[14]
五、结论与启示：跳出“个案”的知识产权调解才适应转型社会
知识产权纠纷与传统民事纠纷不同，仅以人格信任为基础，推行亲民式审判，简单地采取营造平等诉讼环境、在裁判结果的生成过程中，注重结果妥当性的马锡五、陈燕萍、黄学军等人的审判方式，都无法牵动一切以商业利益为先的原、被告的“牛鼻子”。[15]这正是近年来，我国知识产权案件一审调撤率一直保持在40%至50%之间，但却罕见全国闻名的成熟做法和司法品牌的结果。[16]
我国正处于社会转型时期，通过司法途径化解社会矛盾、维护社会和谐稳定的任务越来越重。着眼于个案的调解，其思想源头是“不告不理”的消极审判策略。随着我国社会经济的高速发展，各种社会矛盾不断增加，就案调解越来越难以满足人民群众渴求更完善司法服务和党中央对人民法院维护社会稳定的要求。[17]即使是曾经作为人民法院调解工作标杆的“马锡五调解法 ”也无法让知识产权当事人及一般商事行为从业者顺利认同、信任或接受司法。通过灵活的民事调解，从案件争议本身出发，却又不拘泥于案件争议本身，力争在当事人之间构建长期稳定的、可供信赖的商业合作体系，最终达到案结事了、合作共赢的局面，是知识产权审判对转型社会的一个有效回应。[18]
可以说，跳出“个案”的调解，无论在微观的个案来看，还是在宏观的系列纠纷角度看，都是一个完美的解答。传统的调解模式仅着眼“个案”，在卡拉OK经营者著作权纠纷案件的解决上，存在“治标不治本”的问题。如前所述，原被告如果不能达成长期有偿使用作品的协议，原告只能选择不断更换起诉曲目的手段，变相回收著作权使用费。新时代对民事调解提出了新的要求，要求司法者的调解发刃于个案却又不局限于个案，着眼大局，通过协助原、被告构建双方长期可信赖的商务合作关系，将漫长、纷乱的纠纷以互利合作的方式取而代之。而达成长期有偿使用著作权的合同，有助于全社会形成尊重与保护知识产权的法制理念，让各方当事人自主共建一条维权成本与守法成本最小的和谐共荣之路，无疑是一条“多赢”的司法之路。
霍姆斯说：法律的生命在于经验，而非逻辑。跳出“个案”束缚，以平息当事人之间矛盾纠纷为目的的新型调解方式，能够符合转型社会的需求。这虽然已经被前面叙述的案件初步证实，但它能否经得住社会实践的考验，还需要我们仔细推敲和研究。[19]但可以肯定的是，这种跳出“个案”的调解，不仅打开了“连环劫”的困局，相比于简单的判决结案，还具有四大优势：一来不必忧心二审改判，二来社会效果更佳、不用担心当事人上访、投诉、对抗执行，三来可以终结不正常的连环诉讼，将法院从繁重的审判压力中解脱出来，四来有利于当前调解指向下法院系统对法官个人的考核与晋升，符合中国国情和本土文化。
[1] 据笔者调查了解，原告将维权人员分成四组工作，第一组负责与原著作权人接洽以扩大授权的范围与时间，第二组负责四处收集和固定娱乐服务机构侵权的证据，第三组负责向法院起诉、应诉与接收法律文书，第四组负责与娱乐服务机构以及法院之间的调解与谈判。
[2] 引杨晓玲、凌建著：《透视“连环行政诉讼”的背后》，载万鄂湘主编：《审判权运行与行政法适用问题研究》，第831页。
[3] 非零和博弈是经济学的一个术语，与零和博弈相对应。“零和博弈”是指一个博弈或策略中，一方当事人的收益将是对方当事人的损失。“非零和博弈”是指一方当事人的收益并非必然等于对方当事人的损失，在这种方法下，决策者假定他将进行的“非零和博弈”能够获得互利双赢的结果（要么双方的善都变得更好，要么一方当事人变得更好而另一方不至于变得更坏）。参考刘友华著：《知识产权纠纷调解机制研究》，湘潭大学2008年博士学位论文，第46页。
[4] 参考周晓冰:《知识产权纠纷诉讼调解的实证研究》，载《电子知识产权》2以拓年第l期，第46、47页。
[5] 参考苏力著：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期，第7页。
[6] 参考陶凯元著：《加强和规范知识产权诉讼调解的思考》，载《人民司法》2005年11月，第40-41页。
[7] 参考苏力著：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期，第10页。
[8] 参考王栋著：《知识产权纠纷诉讼调解机制研究》，载《广东广播电视大学学报》2009年第5期，第61-64页。
[9] 引刘友华著：《知识产权纠纷调解机制研究》，湘潭大学2008年优秀博士学位论文，第47页。
[10] Lon L.Fuller, Mediantion:Its Forms and Functions, 44S. CAL.L.REV.305,326(1971).
[11] 参考《七尺台泯恩怨——上海市一中院知识产权案件巧调解》，载《上海人大月刊》2005年第4期。
[12]参考范愉：《调解的重构——以法院调解改革为重点》，《法制与社会发展》2004年第2、3期；《诉前调解与法院的社会责任——从司法社会化到司法能动主义》，《法律适用》2007年第6期；《从诉讼调解到“消失中的审判”》，《法制与社会发展》2008年第5期。
[13] 引徐小汀著：《也谈国际商务谈判及技巧》，载《石油化工管理干部学院学报》2009年6月，第2期第11卷，第37页。
[14]参考强世功编:《调解、法制与现代化:中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第37页。
[15] 参考张希坡著：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第26页；《扎根基层，送法下乡——法官陈燕》，www.xinhuanet/politics/fg_cyp ，
[16] 参考《我国知识产权诉讼调解撤诉率达一半以上》，载http://www.bitscn.com/news/itnews/200802/125894.html。
[17] 参考《能动司法是司法运行规律的本质所在》，载《人民法院报》
[18] 参考俞晓被、金亦红：《重构知识产权诉讼调解制度》，载《人民司法》2002年第10期。
[19] 参考E.博登海默邓正来译法理学法律哲学与法律方法中国政法大学出版社1998年版第339页
