【问题提示】
未经抵押权人（按揭银行）同意，当事人买卖有抵押权的二手房的合同效力如何认定？
【要点提示】
物权法第15条的规定确立了债权行为与物权变动的区分原则。按照该区分原则，物权法第191条第2款所规定的“抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，应理解为未经抵押权人同意不发生抵押物转让的物权变动效力，而不应理解为未经抵押权人同意当事人所签订的转让抵押物的债权合同无效。因此，“未经抵押权人同意”不宜作为认定抵押房屋转让合同无效的依据。[1]
【案例索引】
一审：佛山市南海区人民法院（2008）南民三初字第476号民事判决（2008年6月27日）
二审：佛山市中级人民法院（2008）佛中法民五终字第560号民事判决（2008年11月13日）
【案情】
原告（上诉人）:白海霞。
被告（被上诉人）:程海荣。
佛山市南海区人民法院经审理查明，2007年5月23日，原、被告签订《房地产买卖合同》一份，约定被告将位于佛山市南海区大沥镇黄岐浔峰洲路八号万科四季花城丁香苑8单元201房出售予原告，价款950000元；原告在签订合同时支付定金100000元，于2007年11月6日前支付部分楼款180000元，原告收款当日向抵押银行申请提前偿还贷款手续，在房产证办理出来后5个交易日内协助原告完成申请银行贷款手续（包括房产过户、他项权利登记等按揭所需手续），670000元于交易过户完成并办妥他项权利登记后，由贷款银行直接划入被告银行帐号作为楼价余款；被告不能按合同约定将物业售予原告，应向原告支付该物业成交价的10%作违约金，退回已付的所有费用。合同签订后，原告分别于2007年10月25日、11月7日向被告支付100000元、180000元。后原告委托对涉讼房屋进行评估支出费用4000元，办理贷款、再次委托对涉讼房屋进行评估、取得贷款意向书支出贷款费7000元。2008年4月20日至5月4日，被告共向原告退回款项180000元。2008年5月12日被告向原告退回款项20000元。被告曾于2007年5月28日与案外人裴惠敏签订《房屋买卖合约》买卖涉讼房屋，后双方发生纠纷致涉讼房屋于2008年4月18日被查封。涉讼房屋登记权属人是被告程海荣，已办理按揭登记。被告与中国银行股份有限公司佛山南海黄岐支行（以下简称黄岐中行）于2004年12月24日签订《房屋抵押贷款合同》，以涉讼房屋抵押贷款380000元。合同第二十七条约定：未经甲方（黄岐中行）书面同意，乙方（被告）不得将抵押物出租、转让或以转售、赠与、再抵押等方式处理……诉讼期间，法院函至抵押权人黄岐中行，询问该行对双方买卖涉讼房屋知悉情况及意见。黄岐中行函复法院，称被告并未按《房屋抵押贷款合同》第二十七条的约定履行相关手续。
原告白海霞诉称，2007年10月24日，原、被告双方在广东省佛山市南海区大沥镇黄歧浔峰洲路8号科四季花城丁香苑8单位201房签订房屋买卖合同，合同标的为广东省佛山市南海区大沥镇黄歧浔峰洲路8号万科四季花城丁香苑8单元201房，房产证号为：粤房地证字第C5984346号，合同总价款为95万元。双方约定：原告2007年10月25日支付给被告10万元定金，2007年11月6日另支付给被告18万元首付款（共28万元人民币），合同剩余款项由原告申请银行按揭贷款支付，实际贷款额不足部分由原告以现金支付；被告应于收到原告支付的首付款当日向被告原一手抵押货款银行申请提前偿还贷款手续，完成涂销原抵押登记手续。合同签订后原告按约定时间和方式于2007年10月25日支付给被告10元定金，由于双方未约定另外18万元首付款支付方式，原告2007年11月6日未联系上被告确认支付方式，于2007年11月7日上午联系上被告后现金支付给被告另外的18万元首付款。之后原告向广州市的银行申请了二手房按揭贷款，但由于被告一直不办理其一手按揭贷款的涂销手续，致使原告不得不重新在其他银行再次支付按揭费申请了贷款，但经原告多次催促，被告仍拒不履行合同，截止目前被告仍未涂销原一手按揭贷款，致使交易过户无法进行。按双方合同约定：卖方逾期交付物业，或者未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向买方支付违约金；逾期30天，买方有权不再购买该物业，卖方应退回全部已收款项并向买方支付该物业成交价的10％作为违约金。请求判令：1、判令解除原告与被告之间的房屋买卖合同，被告退回原告剩余购房款10万元，按同期银行存款支付对应购房款的利息，并按合同约定支付违约金9.5万元。后在诉讼中变更为：1、判令解除原告与被告之间的房屋买卖合同，被告三日内退还剩余购房款8万元及评估费用1.1万元并支付利息834.7元（利息按同期人民银行存款支付利息计算，从08年4月20日暂计至2008年6月20日，并请求至实际清偿之日止）；2、判令被告向原告支付违约金9.5万元；3、判令被告承担本案诉讼费用。
【审判】
佛山市南海区人民法院经审理认为，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。被告未经抵押权人黄岐中行同意与原告签订《房地产买卖合同》转让涉讼房屋，合同依法无效；双方违反的不仅是被告与抵押权人的约定，违反的是法律的强制性规定，合同不因先行涂销抵押再转让的约定而当然有效，至诉讼期间，涉讼房屋抵押权亦没有因债务清偿而消灭，原告认为合同有效的主张法院不予采纳。因合同取得的财产，应当予以返还，原告请求被告返还购房款80000元的主张法院予以支持。原告请求被告支付从2008年4月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息的主张符合法律规定，法院予以支持。原告对涉讼房屋已抵押，房屋权属变更登记、再行抵押贷款需权利限制解除方可进行是明知的，在抵押权未消灭的情况下即申请贷款，有关损失是原告过错造成的，原告请求被告承担该部分支出费用的主张法院不予支持。解决争议方法条款是指合同中有关解决争议运用程序、协议管辖、适用法律等内容的条款。合同无效，除该条款外，包括结算清理等合同条款自始没有法律约束力，原告混淆两种条款内容，认为有关违约责任条款属解决争议条款，具独立效力，请求被告依约定支付违约金95000元的主张缺乏法律依据，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条的规定，判决如下：一、被告程海荣应于本判决发生法律效力之日起十日内返还80000元予原告白海霞。二、被告程海荣应于本判决发生法律效力之日起十日内支付以第一项为本金从2008年4月20日起至本判决确定之付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予原告白海霞，息随本清。三、驳回原告白海霞的其他诉讼请求。
上诉人白海霞上诉称，一、原审对合同无效的认定事实不清、适用法律有误。首先，涉诉房产作为不动产，其物权发生变动以买卖双方办理交易过户为准，双方签订的买卖合同只是约定价款支付、涂销一手抵押等权利义务，并不导致物权发生变动，也不发生产权的“转让”。因此不适用“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产的规定”。其次，根据合同的第九条和附件的第5项，合同约定的交易方式为涂销原一手按揭抵押之后再办理交易过户，即产权转让时已不存在抵押，也谈不上在抵押期间“转让”可能危害抵押权人利益的问题。第三，在二手房买卖中，原一手银行按揭贷款未结清并涂销抵押登记的情况下，在房管机构根本无法办理二手交易过户，买卖双方签订买卖合同不发生产权变更，所以，只要双方约定交易过户时已涂销一手按揭贷款，一手按揭银行不干涉买卖双方之间签订合同的行为，也不存在相关的程序。如果把此类存在一手按揭贷款的二手房买卖统统视为无效合同，二手房交易将无法进行。所以，无论从法律的角度还是从事实的角度，认定合同无效都是没有可靠依据的。二、程海荣存在严重违约行为和“一房二卖”的欺诈行为，应按合同约定承担违约责任。合同签定后白海霞按约定支付给程海荣28万首付款，但经白海霞多次催促，程海荣一直不办理其一手按揭贷款的涂销手续，致使双方交易过户无法进行。截止目前程海荣仍未涂销原一手按揭贷款。而且，因程海荣曾于2007年5月28日与裴惠敏签定买卖合同出售涉诉房产，后双方发生纠纷并于2008年4月18日查封了交易房产，程海荣与白海霞签定买卖合同存在明显的欺诈行为。请求判定程海荣按照合同约定承担违约责任，维护白海霞的合法权益。三、原审认定的白海霞对按揭费用的支付存在过错有误。在二手房交易中，如果买卖双方约定尾款以买方申请银行贷款的方式支付，买方不能取得银行贷款承诺，卖房后期尾款的支付就没有保障，卖方就不会同意办理过户手续。原审法院对此交易事实应该是可知悉的，白海霞申请银行贷款是为取得银行同意向白海霞发放贷款的承诺函，以保证能够履行合同约定的余款支付。所以，原审认为白海霞为履行合同支付费用是过错的缺乏依据，程海荣需承担给白海霞造成的损失。四、本案争议合同为附条件转让合同，并未违反法律强制性规定，一审判决认定合同无效属适用法律错误。法律对抵押人擅自处分抵押财产作出限制，目的在于保护特定抵押权人的个人利益，并且这种限制可以通过单方法律行为（清偿债务）予以涤除，故其根本属性与基于违反社会公共利益等不可涤除因素认定合同无效的原因完全不同。在当事人对限制因素明知并明确约定涤除相应权利负担或者限制后进行交易的情况下，认定双方合同有效符合“促成交易、尊重当事人意思自治”这一司法领域根本原则，且这一倾向性认定已经得到最高院判例的支持。1、本案合同为附条件转让合同，即去除抵押权利负担后再行转让，故并不属于物权法规定的转让“抵押财产”的情形，不违反物权法等法律的强制性规定，应属有效。事实上，物权法第191条第二款也明确将受让人代为履行债务，涂销抵押的情形排除在限制转让的范围之外。合同附件第五条恰恰约定，白海霞支付首期房款给程海荣，并专门用于清偿债务、涂销抵押，显然属于这一例外情形。2、最高人民法院已经针对房地产转让限制条件对转让合同效力的影响作出判例，并支持认定合同有效的观点。本案中当事人同样对存在抵押的权利负担明知，并作出明确约定，应认定本案合同为有效协议。3、合同存在涂销抵押和转让房产两个合意，程海荣拒不涂销抵押的行为仍然属于合同第十条约定的违约行为，故应依约承担责任。一审混淆一份合同中的两个独立合意，概括性判定程海荣不必承担违约责任属于认定事实的错误，并纵容了程海荣擅自违约的行为。五、争议房屋无法完成交易完全是程海荣违约所致，白海霞对此无过错，因此一审判决认定程海荣不必赔偿白海霞损失属认定事实错误。白海霞如期支付了用于涂销抵押的款项。现程海荣擅自违约，无能力清偿债务涂销抵押，并最终无法将物业售予白海霞。可见，白海霞基于信赖程海荣可以履约而支付的评估等费用损失，全部因程海荣违约所致，一审判决的认定完全不符合事实。程海荣曾5次出售涉诉房产、收取买方房款，后违约不履行合同义务，涉诉的就有两起。在与白海霞签订合同后，仍在万科四季花城多家房产交易中介放盘出售。程海荣的违约给买方带来诸多损失，应承担违约责任。综上所述，请求二审法院改判支持白海霞的全部上诉请求。据此请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判合同有效，判决程海荣支付白海霞违约金9.5万元、按揭费1.1万元；3、一审、二审诉讼费用由程海荣承担。
佛山市中级人民法院查明，一审判决认定“白海霞、程海荣于2007年5月23日签订《房地产买卖合同》”的事实有误，应予纠正为“白海霞、程海荣于2007年10月24日签订《房地产买卖合同》”外，一审判决认定的其余事实清楚，二审法院予以确认。另查明：白海霞、程海荣签订的《房屋买卖合同》第九条约定：程海荣应在办理过户交易手续前将有关该物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押等事项处理完毕，并保证交易过户完成时白海霞无需对上述事项负责。附件第5条涂销抵押一次性付款约定：白海霞在签订合同时支付定金100000元；于2007年11月6日前支付部分楼款（含定金）180000元，程海荣收款当日即时向抵押银行申请提前偿还贷款手续，并在完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续，在房产证办理出来后5个交易日内协助白海霞完成申请银行贷款手续（包括房产过户、他项权利登记等按揭所需手续）；670000元于交易过户完成并办妥他项权利登记后，由贷款银行直接划入程海荣银行帐号作为楼价余款，银行实际贷款额与原贷款额之间的差额由白海霞以现金支付；交易手续需在程海荣房地产证办理出来后三个月内完成。白海霞、程海荣确认程海荣于2007年12月取得讼争房屋的《房地产权证》。再查明：二审期间，法院询问程海荣于2007年11月7日收款后有否办理涂销抵押登记，程海荣陈述：“白海霞去银行办理贷款手续，但银行贷款手续一直没办下来，贷款的评估报告没出来程海荣不放心，直到12月14日房地产评估报告才出来，但同意贷款书也一直没交给程海荣，程海荣不可能去做涂销。应该是白海霞把同贷书交给程海荣之后程海荣才能办理涂销登记手续，之后才能办理过户手续”。程海荣确认2008年4月15、16日左右，想去办理涂销登记，当时资金上有点周转不灵，大概还欠7万元，通过中介找担保公司出钱未果。
佛山市中级人民法院经审理认为：本案争议焦点是《房屋买卖合同》的效力以及何人违约并承担违约责任的问题。关于《房屋买卖合同》的效力问题。白海霞与程海荣签订《房屋买卖合同》，双方意思表示真实。讼争房屋虽然抵押给案外人黄岐中行，但《房屋买卖合同》第九条明确约定先将讼争房屋的解除抵押等事项处理完毕，再办理交易过户手续；而且从附件第5条的付款方式来看，也是程海荣收款当日即时向抵押银行申请提前偿还贷款手续，并在完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续后协助白海霞完成房产过户等手续。综上，合同内容及双方订立合同的目的均表明先消除抵押权再转让讼争房屋，该约定并不损害案外人黄岐中行的合法权益，也并不违反法律、行政法规的强制性规定，故《房屋买卖合同》合法有效。白海霞上诉主张合同有效，理据充分，法院予以支持。原审判决认定合同无效，显属不当，对此应予纠正。白海霞上诉主张解除双方签订的房屋买卖合同，程海荣也同意解除合同，双方对解除合同达成一致意见，故法院依法解除白海霞与程海荣签订的《房屋买卖合同》。白海霞请求程海荣返还购房款80000元，理据充分，法院予以支持。关于何人违约并承担违约责任的问题。根据附件第5条的约定，白海霞已支付房价款280000元，程海荣应于收款当日即2007年11月7日向抵押银行申请提前偿还贷款手续，完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记手续。程海荣未办理涂销抵押登记手续，并以白海霞未交银行同意贷款书为由进行抗辩。经审查，依据附件第5条的约定，程海荣完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记发生在先，程海荣协助白海霞完成申请银行贷款手续（包括房产过户、他项权利登记等按揭所需手续）发生在后，程海荣应先履行办理涂销抵押登记手续的义务，无权要求办理涂销抵押登记期间白海霞必须提供银行同意贷款书，因此，程海荣的抗辩理由不能成立，法院不予采纳。程海荣确认2008年4月15、16日想去办理涂销抵押登记，因资金周转不灵而未办成。综上，程海荣一直未办理涂销抵押登记手续，已构成违约，依法应承担违约责任。因程海荣的违约行为，导致本次交易不能成功，程海荣不能按合同约定将物业售予白海霞，应向白海霞支付该物业成交价的10%作违约金。白海霞上诉主张程海荣应向其支付95000元违约金，具有事实和法律依据，法院予以支持。原审判决对此处理不当，法院予以纠正。白海霞请求程海荣支付购房款的利息（从2008年4月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算），因双方对此没有约定，同时白海霞的损失能够通过违约金弥补，再行主张利息属于对损失的重复计算，综上，对于白海霞的此项诉讼请求，法院不予支持。白海霞上诉主张程海荣应向其支付按揭费11000元，因白海霞在讼争房屋抵押权未消灭的情况下即申请贷款，应自行承担损失。白海霞请求程海荣承担该部分支出费用，法院不予支持。原审判决对此处理正确，法院予以维持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但在适用法律上，除对房屋买卖合同的效力以及何人违约并承担违约责任、购房款的利息处理不当应予纠正外，其余适用法律部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2008）南民三初字第476号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2008）南民三初字第476号民事判决第二项、第三项；三、解除上诉人白海霞与被上诉人程海荣于2007年10月24日签订的《房屋买卖合同》；四、被上诉人程海荣应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金95000元予上诉人白海霞；五、驳回上诉人白海霞的其他诉讼请求。
【评析】
我国物权法第191条第2款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在房地产交易实践中，当事人将已办理按揭抵押的房屋进行二手房买卖的情况并不鲜见，在房屋买卖未经作为房屋抵押权人的按揭银行同意的情况下，法院能否按照物权法第第191条第2款的规定而认定这类二手房买卖合同无效？对此，下文区分两种情况对此问题进行分析：
（一）合同中有约定先消除抵押权再进行转让过户的情况。如本案，双方当事人在《房屋买卖合同》中约定，出卖人在收到买受人部分购房款后向银行申请办理提前还贷及涂销抵押手续，然后再进行房屋的过户登记。对于这种情况，笔者赞同二审法院观点，认为“未经抵押权人同意”不应成为房屋买卖合同无效的依据，理由是：
1、购房合同中“先消除抵押权”的约定符合物权法191条第2款的除外规定。按照物权法第191条第2款的除外规定，在受让人代为清偿债务消灭抵押权的情况下，法律并不禁止抵押人转让抵押物。本案中，合同附件第5条明确约定：受让人在签订合同时支付定金100000元；于
2、在购房合同中“先消除抵押权”约定的情况下，如因未经作为抵押权人的按揭银行同意而认定合同无效，则会出现合同效力取决于合同内容是否履行的现象。在本案中，如果出卖人按照约定对房屋的抵押权进行了涂销，那么该房屋已不再是抵押房屋，购房合同显然亦不会因为未经抵押权人同意而无效，即在这种情况下应认定购房合同有效。这就出现一种现象：当事人按约定履行了消除抵押权义务后则合同有效，当事人未按约定履行消除抵押权义务，则因未经抵押权人同意而致合同无效，合同的效力取决于当事人对合同义务是否履行。笔者认为，合同内容是否履行，涉及的是当事人是否违约的问题，不能通过合同约定内容的是否履行来决定合同的效力，否则的话，合同的效力就掌握在合同的当事人手中，容易导致当事人在订约后根据合同外环境的变化违背诚信恶意对合同的效力进行选择。如本案的按揭房屋买卖，由于近年来房地产价格的波动比较大，如果房屋的市场价在合同签订后出现迅猛飙升，则出让人为了以更高的价格出售房屋，故意不去办理涂销抵押权手续，结果就使购房合同无效；相反，如果房屋的市场价在签约后出现急剧下跌，受让方为了避免以高昂的合同价购买房屋，故意不支付前期的房款而致使出卖方没有足够的资金去办理涂销抵押权手续，结果使购房合同无效。显然，合同效力一旦取决于合同内容是否履行，则不仅不利于交易稳定和交易安全，亦不利于社会诚信体系的建设。为避免出现上述情况，在购房合同中有“先消除抵押权”约定的情况下，应肯定购房合同的效力更为适宜。
（二）合同中没有约定先消除抵押权的情况。如果当事人对已按揭抵押的房屋签订买卖合同，该合同既未经作为抵押权人的按揭银行同意，合同中亦没有约定先消除抵押权再进行转让过户，那么根据物权法第191条第2款的规定，合同是否必然认定无效？笔者认为，这种情况下的合同效力同样不应受抵押权人的态度所左右，理由是：
1、从物权行为与债权行为相分离的角度分析。物权法第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条规定确立了原因行为与物权变动的区分原则。原因行为与物权变动的区分原则强调，合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法规制，原因行为的效力不受物权变动的影响。[4]实践中，转让抵押房屋包括两个过程：第一，抵押人（出让人）与受让人以抵押房屋为标的订立抵押房屋转让合同的过程；第二，抵押人（出让人）通过登记向受让人转移抵押房屋所有权的过程。前一个过程属于债权契约，后一个过程属于物权变动。按照原因行为与物权变动的区分原则，物权变动受物权法规制，物权法第191条第2款所规定的“未经抵押权人同意不得转让抵押财产”应是针对物权变动行为的规制，即“未经抵押权人同意”不发生抵押物转让的物权变动效力，至于当事人为转让抵押物而订立的债权合同，基于我国法律采取债权形式主义模式[5]，该债权合同的效力是独立存在的，不受物权能否变动、是否变动的影响。[6]因此是否经抵押权人同意，不应作为判断转让抵押物之债权合同效力的影响因素。综上所述，从原因行为与物权变动的区分原则出发，物权法第191条第2款所规定的“未经抵押权人同意不得转让抵押财产”，应理解为未经抵押权人同意不发生抵押物转让的物权变动效力，而不应理解为未经抵押权人同意当事人所签订的转让抵押物合同无效。
2、从当事人利益平衡的角度分析。物权法第191条第2款“未经抵押权人同意不得转让抵押财产”的规定，其立法目的在于保护抵押权人的利益，但该立法目的的实现并不必然以转让抵押物合同无效为前提。如上文所述，将物权法第191条第2款所规定的“未经抵押权人同意不得转让”理解为未经抵押权人同意不发生抵押物转让的物权变动效力，则抵押权人的合法利益足以得到保护。如本案的按揭抵押房屋买卖，按照现行的产权登记手续，在未经作为抵押权人的按揭银行同意或房屋抵押登记未被注销的情况下，房屋的产权不能办理过户登记。此时无论房屋合同是否有效，根本没有影响到抵押权人的利益保护。而如果我们将房屋买卖合同认定为无效合同，则不利于守约方利益的保护。这是因为，目前抵押房屋的二手房买卖，其交易能否成功，往往取决于房屋权利瑕疵（抵押权）消除，如交易最后不成功多是由于一方缺乏履约诚信所致。在合同无效的情况下，合同守约方只能追究违约方的缔约过失责任；而如果合同有效，合同守约方则可以追究对方的违约责任。从司法实践的角度看，立足举证责任及当事人是否要有过错作为责任追究要件等因素考虑，合同有效对于守约方的利益保护无疑比合同无效更为有力。综上，从当事人利益平衡出发，在合同是否有效不影响抵押权人利益的情况下，如果转让抵押物的合同只是未经抵押权人同意但符合法律规定的其他有效要件，那么将合同认定为有效，则更有利于保护守约方的利益。
(作者：王志钊）
[1]本文对转让抵押物合同效力的探讨观点，仅限于房屋等不动产抵押物。
[2]实践中受让人为保护自身的利益，一般亦不会在房价款外另行代出让人清偿债务，而往往是约定以向出让人支付的房价款作为清偿出让人债务的用途。
[3]有观点认为，当事人的这种先消除抵押权的约定是否不损害抵押权人（按揭银行）的利益，应由银行进行表态，而不是仅有当事人的约定即可以直接判断。因为在实践中，按揭银行有可能会不同意抵押人提前还贷以消除抵押权的申请。笔者认为，按通常的理解，抵押权人的合法利益在于抵押担保债权的实现，如果双方约定提前向抵押权人清偿债务以消灭抵押权，则该约定的实际履行应足以保障抵押权人的债权的实现。当然，实践中亦不能排除部分银行基于利息收益的预期而不同意抵押人提前还贷的情况，但这种情况所导致的结果仅为当事人约定的“先消除抵押权再买卖”条款处于事实不能履行的状态，而约定内容的事实不能履行并不足以表明约定本身无效。因此，对于当事人的这种先消除抵押权的约定，抵押权人（银行）的态度应不足以影响其效力。
[4]吴宝庆主编：《最高人民法院专家法官阐释民商事裁判疑难问题（续）》，人民法院出版社2008年4月版，第96页。
[5]所谓债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或交付的法定方式。这就是说，一方面，基于法律行为转移物权，事先需要达成合意，此种合意并不是所谓物权合同，而仍然债权合同，因为即使当事人具有转移物权的意图和目的，但如果没有完成公示方法，也根本不可能转移物权。另一方面，必须通过一定的公示方法来完成物权的设定或移转。详见王利明：《关于债权合同与物权及合同无效与撤销权的关系》，载《判解研究》2001年第4期，人民法院出版社2002年版。与债权形式主义模式相对应的是债权意思主义模式，在该模式下，当事人达成共同意思表示合同与物权同时发生相应的生效和变动效力。按照通说，我国现行法律关于物权变动模式采取债权形式主义模式。
[6]黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年3月版，第86页。
