【问题提示】
楼上业主将无防水要求的房间改为卫生间置于楼下业主的卧室正上方是否构成相邻损害？
【要点提示】
楼上业主将无防水要求的房间改为卫生间置于楼下业主卧室正上方，违反了行政规章的明文规定，但是否对楼下业主构成相邻损害，应由民事法律中有关相邻关系的规定调整，但目前我国这些规定过于原则，导致不同法官结合自身不同的生活经验法则作出不同的认定，启发我们对司法审判中行使自由裁量权需加强规范化建设的同时，更有必要在立法层面作相应完善与调整，包括对相邻关系的法律一方面应扩充其明文规定的客体范围，如可借鉴外国等先进法域的经验引入本文所揭的不可量物侵入制度等，另一方面建立统一、明确、细化的相邻损害侵权评判标准。这样既便利于当事人正确援用法律维权，又有利于法官正确适用法律判案，大有裨益。
【案例索引】
一审：佛山市南海区人民法院（2008）民三初字第1002号判决书（2009年4月20日）
二审：佛山市中级人民法院（2009）佛中法民五字第328号（2009年9月7日）
【案情】
原告（上诉人）：孔燕芳、卢文峰。
被告（被上诉人）：孔雪花、邵嘉宏、邵智航。
佛山市南海区人民法院经审理查明,原、被告分别是位于佛山市南海区狮山镇松岗南国桃园香格里拉花园142栋501房、143栋602房的权属人，两房屋上下相邻。被告购买143栋602房所签订的合同附图中，该房屋主卧室（以下简称卧室A）有一个长5.7米、宽3.2米的书房和一个长5.7米、宽1.7米的卫生室，该卫生室分别与书房及另一个卧室（以下简称卧室B）隔墙邻接，位于书房与卧室B中间。原告购买142栋501房所签订的合同附图中，有一个长5.7米、宽3.2米的卧室（包括内嵌的一个卫生间），该卧室在上述原告书房的正下方。
被告在随后的装修过程中，将其房屋中合同附图所标示的主卧室（卧室A）与书房及卫生室隔开后作为独立的房间，该卫生室与卧室B相邻的间墙拆除，同时该卫生室与书房相邻的间墙往卫生室的位置挪移了一小段距离，以该间墙为隔墙，使合同附图标示的卫生室和卧室B连接成扩大的新卧室（以下简称卧室C），另外合同附图标示的书房则划为一个卫生间和一个衣帽间。其中该卫生间的排污排水管、沉池的位置与合同附图标示的卫生室的排污排水管、沉池的位置一致，即都在合同附图标示的卫生室与书房交界的地方。被告在该卫生间与卧室C之间隔墙朝向卫生间的一面（即卫生间的东南墙面）设置了淋浴设施，靠近该墙面的地方设置了厕具，在该卫生间与露台隔墙朝向卫生间的一面（即卫生间的西北面）设置了一个洗手盆。
另查明，原告与物业管理公司签订的《香格里拉花园业主公约》约定：（业主）不得擅自改变房屋建筑结构及其设施设备，外貌（含屋面外墙、外门窗、阳台等部位设施的颜色、形状和规格），设计用途，功能和布局等。原告与物业管理公司签订的《前期物业管理服务协议》约定：业主或其他使用人装饰装修房屋的，应事先通知物业管理公司，并不得违反相关法规、规章、业主公约及物业管理公司合法制定并公示的管理细则；业主装饰装修房屋时，遵守物业管理公司提出的各种注意事项及有关限定条件，按照安全、公平、合理的原则，正确处理物业的给排水、通风、采光、维修、通行、卫生、环保等方面的相邻关系，不侵害他人的合法权益。原告与房产商签订的《广东省商品房买卖合同补充协议》约定：商品房移交后，业主不得擅自在所购房产上加建、改变其结构或改变楼房外观，如确需改变或进行室内装修，应获原设计单位、房产管理部门及该住宅区管理人的书面同意。
原告孔燕芳、卢文峰诉称，原、被告是上下邻居关系，同是香格里拉花园的住户。原告住宅位于被告住宅楼下，原告其中一个房间位于被告书房正下方。2007年8月，被告开始装修其香格里拉花园143栋602住宅。原告观看其装修情况时发现被告违反《住宅室内装饰装修管理办法》第二章第五条第二款的规定，将没有防水要求的房间改为卫生间。而该卫生间原来用途是书房，位于原告卧室的正上方。原告为此事多次通过香格里拉花园物业管理公司与被告交涉，要求被告停止侵权行为，将违规装修的卫生间拆除。当时被告向原告和物管公司作出口头承认会拆除卫生间的设施，改建为健身室。但到房屋装修验收时，被告用遮掩方式蒙混过关。被告装修验收后，原告发觉楼上仍有装修的声音。原告到被告家中查看时，发现被告背弃承诺，在违规装修的卫生间内装上马桶，卫浴，洗水盆等卫生设备。原告得知事实后，及时向物管公司和松岗房管部门反映情况，他们经了解后都要求被告停止侵权行为，拆除其违规装修的卫生间。但被告置之不理。请求判令：1、判令被告停止侵权行为，将其在南国桃园香格里拉花园143栋602房内违规装修的卫生间内的全部设施（包括水管、粪管、马桶等一切浴室设备）拆除，恢复房间原来书房的使用功能，并要求被告在日后装修过程中严格按照《住宅室内装饰装修管理办法》执行；2、本案诉讼费由被告承担。
【审判】
佛山市南海区人民法院经审理认为，本案系相邻损害防免关系纠纷，原、被告是上下相邻房屋的业主，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定，均应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。以下法院围绕被告是否对原告造成妨碍或者损失分析如下：
一、原告认为被告改建卫生间对原告造成很大心理影响，被告洗澡、洗手的声音对原告影响很大。对此，法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原告对该项主张应负举证责任。尽管被告使用涉讼卫生间洗澡、洗手必然产生水流的声音，但该声音是否构成对楼下房屋的噪音，该声音对楼下住户造成何种实际侵害及该侵害与改建卫生间之间的因果关系，属于原告举证范围，原告对此举证不足，法院对原告该项主张不予采纳。
二、原告认为被告长期使用涉讼卫生间可能会导致被告房屋渗水、漏水。对此，法院认为，经法院现场勘验，被告涉讼卫生间正下方的原告卧室未见渗水、漏水迹象,被告没有证据证明其受到渗水、漏水等实际侵害，故原告以渗水、漏水为由要求被告整改涉讼卫生间，没有依据，法院不予采纳。但不影响原告在日后如发现其卧室确实存在渗水、漏水问题时可另案主张。
三、原告认为被告改建卫生间，违反《住宅室内装饰装修管理办法》（以下简称“装修办法”）中有关“禁止将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间”的规定。对此，法院认为，装修办法已明确规定住宅室内装修将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间的，由城市房地产行政主管部门责令改正，对装修人和装饰装修企业分别处予罚款，因此，被告改建涉讼卫生间是否违反装修办法的规定、应否受到相应处罚，属于相关行政部门主管范围，不属于本案审理的相邻损害防免关系纠纷审核的范围。另外，建设部颁布装修办法，要求装修人、装修企业按照该办法执行，是行政主管部门与装修人、装修企业之间的监督管理关系，不同于原、被告之间的相邻关系，原告不能基于其与被告之间的相邻关系要求被告履行装修办法的规定，故原告在本案中主张被告违反装修办法，要求被告在日后装修中严格按照该办法执行，于法无据，法院不予采纳。
四、原告认为被告改建卫生间的行为违反原告分别与物业管理公司签订的《香格里拉花园业主公约》、《前期物业管理服务协议》、与房产商签订的《广东省商品房买卖合同补充协议》中有关不能擅自改变房屋结构、不能侵犯其他人合法权益的约定。对此，法院认为：其一，上列协议均为原告与案外人签订的协议，依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，该协议仅约束签约双方当事人，不能约束被告。其二，即使被告作为业主与上列案外人签订同样内容的协议，其产生的权利和义务应由签约双方依约享有和承担，故即使被告违反其与案外人签订的合同约定，包括被告与装修施工队负责人及香格里拉管理处负责人签订的《装修管理责任书》的约定，亦应由合同相对方向被告主张，原告依据这些合同约定的内容向被告主张权利的主体不适格。
五、根据现场勘验所见，被告已自行拆除涉讼卫生间的主要淋浴用具、厕具及洗手盆通水设施，原告请求拆除的卫生间设备设施已基本停止使用。基此，原告要求被告重复拆除上列设备设施已没有现实必要性。原、被告双方作为上下相邻业主，在以后长期的日常生活中需要互谅、互让、互助，才能达到双赢互利的结果，所以双方均应本着诚实信用、公平合理的原则，正确处理好相邻关系。
综上，原告没有证据证明被告对原告造成妨碍或者损失，其请求被告停止侵权、拆除涉讼卫生间内全部设施、恢复书房功能并在日后装修中严格按照《住宅室内装饰装修管理办法》执行，没有事实和法律依据，法院均不予支持。综上，本案判决如下：驳回原告孔燕芳、卢文峰的诉讼请求。
上诉人孔燕芳、卢文峰上诉称，一、一审法院已认定被上诉人改建卫生间的事实，《住宅室内装饰装修管理办法》是我国规章，一审法院不按该办法审判，不恰当。事实证明，被上诉人改建的卫生间，从来没有得到物业管理处、房管、建设局等相关职能部门批准。上述部门在调解此纠纷时，均一致认定被上诉人改建的卫生间属违规改建，也多次劝被上诉人整改拆除。被上诉人雇请的装修公司无法出具相关装修资质证明，令人质疑改建卫生间的防水防漏效果，也预见该卫生间存在极大的漏水隐患。被上诉人在诉讼期间自行拆除涉讼卫生间的淋浴用具、厕具、水龙头，是为了应付一审法院的实地取证，也足见其理亏。一审法院认为被上诉人已拆除涉讼卫生间的淋浴用具、厕具、水龙头，卫生间已停止使用，但其已拆除的用具都具备即装即用的特性，只有拆除涉讼卫生间的排水和排污管道，才能有效杜绝被上诉人的违法行为。二、众所周知，商品房是不能擅自改变建筑结构、设施设备、设计用途及功能布局的。无任何证明显示被上诉人在改建卫生间时，经过相关职能部门批准。上诉人得知被上诉人改建卫生间的事实后，多次向物业管理处、松岗房管、狮山房管、狮山建委投诉，上诉部门均一致认定被上诉人改建卫生间属违规改建，多次口头责令整改拆除，对此相关部门可以证明。一审法院已认定被上诉人改建卫生间的事实，实际上其将没有防水要求的房间改建为卫生间，严重违反《住宅室内装饰装修管理办法》。一审判决等于纵容被上诉人的违法改建行为，将执法责任退回相关建设房管部门。三、被上诉人的违法行为已困扰原告两年，为原告带来极大精神伤害。经咨询多家权威房地产中介，被告知商品房楼上业主卫生间的改建会使楼下房产减值。被上诉人的违法改建已损害原告的经济利益。据此请求：撤销一审判决；判令被上诉人拆除改建卫生间的排污、排水管道；被上诉人支付所有诉讼费用。
佛山市中级人民法院对一审法院查明的事实予以确认。
佛山市中级人民法院经审理认为：被上诉人对住宅进行室内装饰装修时，应当严格遵守法律规定，不能违法违规装修，也不能妨碍或者损害周围住户的正常生活。其将房屋买卖合同附图标示的书房规划为一个卫生间和衣帽间，装修时将原书房的一部分改为涉讼卫生间，该行为是将没有防水要求的房间改为卫生间的违规装修行为；且改动后的卫生间正下方是上诉人的卧室，涉讼卫生间的使用足以影响和妨碍上诉人的正常生活。上诉人有权要求被上诉人排除妨碍。但是一审法院现场勘验时，被上诉人已自行拆除涉讼卫生间的主要淋浴用具、厕具及洗手盆通水设施，涉讼卫生间已经停止使用。基此，上诉人要求被上诉人重复拆除上列设备设施没有现实必要性。所以一审法院驳回上诉人要求被上诉人排除妨碍的诉讼请求并无不当。上诉人要求被上诉人拆除涉讼卫生间的排水和排污管道，因涉讼卫生间的排污排水管、沉池的位置与房屋买卖合同附图标示的卫生室的排污排水管、沉池的位置一致，即涉讼卫生间的排水和排污管道是被上诉人购买房屋时就存在的，不是被上诉人违规装修时形成，故对上诉人此项上诉请求，法院不予支持。双方作为上下相邻业主，均应本着诚实信用、公平合理的原则，正确处理好处相邻关系。在以后长期的日常生活中需要互谅、互让、互助，才能达到双赢互利的结果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案可资探讨者有二：
（一）将没有防水要求的房间改为卫生间的行为如何定性及该问题如何适用法律？
将没有防水要求的房间改为卫生间是《住宅室内装饰装修管理办法》第五条明令禁止的行为，毋庸置疑。但该办法是建设部令，属于部门规章，用于规范住宅室内装饰装修管理。该办法第三十八条规定“将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间的，由城市房地产行政主管部门责令改正，并对装修人处5百元以上1千元以下的罚款，对装饰装修企业处1千元以上1万元以下的罚款”，印证了上述规定主要用于调整行政主管部门与装修人、装修企业之间的行政监督管理关系。在这个意义上，本案的房屋改建行为在上述办法范畴中属于行政处罚行为的对象，不同于相邻损害的侵权行为。因此，适用上述办法直接处理本案相邻损害防免关系纠纷欠妥，故原告在本案中以被告违反上述办法为由，请求被告整改并按上述办法执行，属于维权途径和援用法律错误，不能得到支持，但不影响其向相关行政主管部门举报、投诉等，促成该部门依照上述办法对被告处罚与责改。
当然，被告的房屋改建行为实际上是一个双重性质的行为，产生竞合的责任：一方面是违规行为，应负相应行政责任；另一方面如确实给相邻方造成妨碍或损失的，则构成侵权行为，应负民事侵权责任。但两者应明确区分，适用法律也并不相同。原告提起本案，正是循后者的救济途径，因此，法院应按后者的法律框架进行审理，遂引出以下阐述的第二个问题。
（二）本案中被告的房屋改建行为是否构成相邻损害？如构成，属于何种方式的侵权？
将没有防水要求的房间改为卫生间，其实质危害性（或潜在的妨碍之处）在于：其一、容易产生渗水、漏水；其二、洗澡、洗脸、洗手等使用过程中容易产生水流的声音，当该声音超出一定的限度，则成噪音；其三、在本案中改建后的卫生间正下方是原告的卧室，此种上下相对的关系，确实对楼下住户不利，即对其产生一定程度的心理不适、不安及生活不便，这也是平常人能够感同身受，是在情理之中的。是否据此能确认被告的房屋改建行为构成相邻损害的侵权？值得商榷。对此问题，一审合议庭成员之间及一审与二审判决之间均有不同见解，显示不同法官之间的观点各异，包括出现渗水、漏水的实质侵害才构成侵权还是具备渗水、漏水可能性就认定侵权？何种程度的声音才构成噪音？卫生间置于卧室之上是否构成对楼下住户生活及心理之妨碍？等等。笔者认为其原因在于现行法律对此问题的规定过于原则，而此类案件与日常生活经验息息相关，法官自由裁量作出判断时，因各人生活经验不同导致评价标准不一。因此，为了一方面便利于当事人正确援用法律维护自身合法权益，一方面便利于法官正确、统一地裁判，梳理和整改相关调整相邻损害防免关系的法律规定具有相当的必要性。
如本案所揭的相邻损害问题，包括噪音及卧室上置卫生间的心理影响等，涉及不可量物侵入的侵权问题，我国现行法律并无详文。我国调整相邻关系的法律文件仅有：《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第97至103条、《中华人民共和国物权法》第八十四至九十二条。其中物权法第九十条规定不动产权利人不得违反国家规定排放噪音等有害物质。这里所指的“国家规定”主要在于《中华人民共和国环境噪音污染防治法》，该法第四十七条规定“在已竣工交付使用的住宅楼进行室内装修活动，应当限制作业时间，并采取其他有效措施，以减轻、避免对周围居民造成环境噪声污染”，与本案案情最为接近，但实际上不能完全对应起来。至于卧室上置卫生间的心理影响问题，更是明显没有具体法律条文规定，只有民法通则有关“按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理……相邻关系”的原则规定。
从比较法的角度，结合审判实践的经验，笔者认为，为弥补我国有关相邻关系的法律规定过于原则的缺陷（如不可量物侵入法律规定的欠缺），借鉴和移植外国等其他法域成熟、优秀的法律制度具有相当的必要性和紧迫性。
不可量物侵入指致害人以无形介质为媒介对他人的财产或人身进行的侵害。以本案所揭的不可量物侵入问题，德国及我国台湾均有明文规定。
德国民法典第906条规定：（1）土地所有人，以干涉不侵害或只是非重大侵害对其土地的使用为限，不得禁止煤气、蒸汽、气味、烟气、煤炱、热气、噪音、振动和来自他人土地的类似干涉的侵入。依法律或行政法规确定和估价的干涉不超过在此种规定中规定的极限值或标准值的，通常为非重大侵害。对于在依《联邦公害防治法》第48条发布的并且能够反映技术水平的一般行政规定中规定的数值，适用相同规定。（2）在重大侵害为因按当地通行的使用方法使用他人土地而引起，并且不能通过在经济上可以要求此种使用人采取的措施加以阻止的限度内，适用相同规定。所有人依此应容忍干涉的，在干涉对按当地通行方法使用其土地或对其收益所造成的侵害超过可以要求的限度时，可以向他人土地的使用人请求适当的金钱补偿。（3）通过特殊管道的侵入为不允许。[i]
我国台湾民法典第793条规定：土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸汽、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、振动及其他相类似者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限。[ii]
另外，英美法的“安居妨害”制度及法国的“近邻妨害”制度与上述德、台明文规定的不可量物侵入法律制度等量齐观，亦是可供参考的移植供本，相异之处在于英、美、法以一种侵权行为责任制度来构建，而德、台则以一种所有权内容的限制制度来构建。
我国学者在移植上述法律制度的过程中作过相应的尝试，包括：中国人民大学主持起草的《物权法建议稿草案》第229条规定，在正常限度内，不动产权利人不得禁止自邻地自然排出或者传出的烟雾、煤气、蒸气、不良气味、热气、噪音、震动、光等类似排放物。正常限度依次根据下列方式确定：有关法律、法规；通行作法；大多数人的意愿。中国社会科学院主持起草的物权法建议稿草案第124条规定，土地所有人或使用人，于他人的土地、建筑物或其他工作物有煤气、蒸汽、热气、臭气、烟气、灰屑、喧嚣、无线电波、光、振动及其他相类者侵入时，有权予以禁止。但其侵入轻微，或按土地、建筑物或其他工作物形状、地方习惯认为相当的除外。在此基础上，全国人大法工委《中华人民共和国民法典》（草案）第82条规定，不动产权利人有权依照法律规定禁止相邻的各权利人排放、泄漏大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪音、震动、光、电磁波辐射等有害物质。物权法也规定了与该民法典草案类似的条文，可视为不可量物侵入制度作为“小荷”在制定法中“才露尖尖角”，但显然十分不完整。
对比我国现行法与上列其他法域法律规定及学者意见稿可见，就本案所揭的不可量物侵入制度而言，我国现行法欠缺以下主要内容：1、客体不周延，现实已出现、法律应调整的很多对象未能在法律条文中囊括。不可量物侵入的表现形态包括：噪音、光、电磁辐射、震动、不洁气体、固体小颗粒、蒸汽、电波、热、观念侵害等。[iii]其中的“观念侵害”（亦称为观念性侵入）指的是侵害人为一定的行为,给人们的风俗观念、道德情操或者精神方面造成损害或不快。实际上，本案所涉的卫生间置于卧室正上方正是观念性侵入的一种，但在现行法的连接点仅为法律原则，没有明确规定或指引清晰的关联。2、侵权认定标准的缺失。德国民法典中体现的“重大干涉”、“非重大干涉”及“类似干涉”的区分、“积极侵入”与“消极侵入”的区分、诸如“理性的一般人”、“当地通行性”、“经济上可期待的措施”、“生活必需”、“主权性”等判断标准的设立，法国及日本的近邻妨害制度中“容忍限度理论”的构建，[iv]台湾民法典及中国社科院意见稿有关“轻微”程度与否的区分，中国人民大学意见稿有关正常限度的次序罗列等，虽然各有所见，不尽相同，但都有一个共通之处，就是都设置一种侵权认定的评判基准。至于其中的各方观点与现实的契合性、适用性及合理性另当别论，但该种思维和进路值得借鉴。
正是由于现行法律对相邻关系调整的对象（客体）罗列得过于简单，审判中常常出现单单审核这些罗列情形的思维定势（如本案一审判决的思路），往往容易造成对生活中已出现、法律应调整的现象司法鞭长不及的后果；但另一方面，对相邻关系中上述已罗列情形以外的事项，规定得过于原则，造成审判中自由裁量空间较大，法官依据宽而大的法律原则和经验法则而非法定的较为具体的评判标准进行判决，则可能会因法官生活经验不同而迥异。二审判决正是依据当事人的行为“应当严格遵守法律规定，不能违法违规”的法律原则，结合生活经验认定“改动后的卫生间正下方是原告卧室，足以影响和妨碍原告正常生活”，从而确认被告实质上对原告构成相邻损害。对此，笔者予以赞同，认为其思路包括:1、将没有防水要求的房间改为卫生间是违规行为，该行为之所以被明文规定为违规行为，除违反管理制度外，其实还包含保护一定法益的内涵，即保护上下相邻住户的生活便利与生活质量，避免渗水、漏水的产生、可能存在的噪音影响等，尽量减免相邻住户的矛盾与纠纷。2、如前所述，卫生间置于卧室正上方确实造成楼下住户心理不适、不安及生活不便，有违方便生活、正确处理相邻关系及“行使权利不得侵犯他人合法权益”的法律原则。其是在现行法律没有直接规定的基础上作出综合的自由裁量的结果，比一审判决的理由更为“合理”、充分。但毕竟这只是一种漏洞补充的审判方式，[v]在只有宽泛原则的情况下始终未免因解读立场不同而产生意见分歧，如通过立法引入不可量物侵入制度，以较为统一、明确的侵权认定标准，通过审核被告的行为是否构成噪音侵害及观念侵害，从而确定该行为是否构成相邻损害，其说服力更足。
（一审合议庭成员：招伟妍 朱振宇 杨宇鹏
二审合议庭成员：麦嘉潮 张雪洁 余珂珂）
[i] 参见金启洲著《民法相邻关系制度》，法律出版社，2009年3月第1版，第87页。
[ii] 梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社，2004年12月第1版，第345页。
[iii]参见重庆市第三中级人民法院蔡伟 《不可量物初论》，《甘肃行政学院学报》2003年第4期，转引自http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=45983。
[iv] 有关德、法不可量物侵害制度的内容参见金启洲著《民法相邻关系制度》，法律出版社，2009年3月第1版，第80－151页。
[v] 梁慧星认为法律漏洞为现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。参见梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第251页。笔者认为，只要立法中存在较大的不完全性或不确定性，导致适用过程出现不统一的争议观点，则属于法律漏洞范畴。
