[要点提示] 挪用资金罪与职务侵占罪的区别之一在于行为人的主观目的不同，如果是以暂时非法使用为目的，行为人主观上存在一旦需要得到满足就将资金予以归还的意图的，构成挪用资金罪；如果是以永久性非法占有为目的，行为人在占用财产伊始就没有归还财物的打算的，则构成职务侵占罪。由于上述事实属于主观认识范畴，因此除行为人本人的供述外，应结合客观方面来进行认定。
〔案件索引〕
一审：佛山市南海区人民法院(2007)南刑初字第1874号。

一、案情
原公诉机关：佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：陈杰明。
2005年7月至2007年4月，被告人陈杰明在担任佛山市南海金兴发制罐有限公司（以下简称金兴发公司）供销员期间，利用职务之便，将其收取的立邦时时丽（江门）化工有限公司（以下简称时时丽公司）、佛山市南海九江伟达粮油有限公司（以下简称伟达公司）、佛山市南海鸿溢食品有限公司（以下简称鸿溢公司）支付的货款合共人民币820229.05元占为己有，用于去澳门赌博、赌外围足球、投资自己承租的佛山市南海利新印铁制罐有限公司的印刷车间、购买小汽车及支付自己的日常生活支出等，并在被害单位向其催收货款时通过上交假支票、假借客户单位名义与被害单位签订假还款计划等方式向被害单位隐瞒其侵占上述货款的事实。
佛山市南海区人民检察院以被告人陈杰明犯职务侵占罪，向佛山市南海区人民法院提起公诉。

二、审判
佛山市南海区人民法院审理后认为：被告人陈杰明身为企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关所控罪名成立。被告人认罪态度较好，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，认定被告人陈杰明犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
被告人陈杰明不服一审判决，上诉至佛山市中级人民法院，称本案定性为职务侵占罪不当，应定挪用资金罪；其自愿认罪，原判量刑过重。
上诉人的辩护人辩护称：本案陈杰明所犯的不是职务侵占罪，而是挪用资金罪。本案查明的挪用或侵占的金额不清，未扣除已被公安机关扣押的马自达小汽车。请求考虑陈杰明的认罪态度和家庭实际困难，在量刑时酌情从轻判决。
佛山市中级人民法院审理后认为：上诉人陈杰明身为企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，其行为已构成职务侵占罪。上诉人陈杰明认罪态度较好，酌情从轻处罚。对于上诉人陈杰明提出本案定性不当及其辩护人提出陈杰明所犯的是挪用资金罪的意见，经查，陈杰明利用其职务上的便利，在占有本单位的财物后，以假支票、假还款计划等手段蒙骗本单位，掩盖其已实际占有本单位财物的事实真相，由此可见其非法占有本单位财物的目的明显，这是职务侵占罪区别于挪用资金罪的地方，故上诉人陈杰明提出原审判决定性不当及其辩护人提出的陈杰明所犯的是挪用资金罪的意见，理由不充分，法院不予采纳。原审判决已充分考虑了上诉人陈杰明的认罪态度，在法定刑幅度内对其酌情从轻处罚，量刑适当，上诉人陈杰明提出其自愿认罪，原审判决量刑过重的意见，以及其辩护人提出的考虑其认罪态度及家庭实际困难予以从轻量刑的意见，理由均不充分，法院也不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上述，维持原判。

三、评析
从以上审判过程可以看到，本案的审理始终围绕着一个争议焦点，即对陈杰明的行为应如何定性？应认定为职务侵占罪还是挪用资金罪？对此，在审理过程中出现有以下不同意见：
一种意见认为应认定为挪用资金罪，理由在于：挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动或者非法活动的行为，其主观故意的内容表现为对被害单位的资金只是暂时占有、使用，具有归还资金的意图。本案中，陈杰明曾于2007年5、6月份交回给被害单位一张金额为36272元的支票，并且在事后还通过各种方式假借客户单位的名义与被害单位签订还款协议，该行为的目的虽然为了是隐瞒其非法占有、使用被害单位资金的事实，但这种行为并不会使金兴发公司产生货款已经收回的错误认识而不再追收货款，也就是说，陈杰明实际上并未对金兴发公司隐瞒尚有货款未予交回被害单位的事实，只是隐瞒了未能交回的原因，既然如此，其日后就具有归还货款的可能性，其辩称主观上“想还”而客观上“未能还”也就具有一定的依据。在未能排除其在主观上可能具有归还货款的合理怀疑的情况下，从“疑点利益归于被告”的原则出发，应认定其行为构成挪用资金罪。
另一种意见认为，从陈杰明长期非法占有、使用被害单位资金用于赌博等风险性极大的活动，以及用于日常生活的挥霍性消费等行为，并结合其实际经济能力考虑，其在进行上述活动时显然应该知道日后归还这些资金的可能性极小，在此前提下，其仍然不断地利用职务便利收取货款不上交，在主观上显然具有永久占有被害单位的资金而不归还的心态，应认定为职务侵占罪。
笔者同意第二种意见。理由在于：
职务侵占罪与挪用资金罪的主体要件相同，客观行为也有相似之处，但两者之间仍有几项明显的区别，包括：1、侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物资、设备等。2、在客观表现上不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；职务侵占罪表现为，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。3、在主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还；职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，企图永久性地非法占有，而并非暂时使用。
就本案而言，存在争议的在于第三项，即陈杰明在非法占用金兴发公司资金时所持的主观心态是想暂时使用，日后归还，还是打算永久性地非法占有，不予归还。由于该事实是主观认知范畴内的事实，除了陈杰明本人的供述外，没有任何方法可以直接查明。如果单纯以陈杰明的供述作为判断依据，显然是不科学，并且不符合我国刑事诉讼证据认定规则的，因此，在考察陈杰明的供述的同时，还应当根据其客观行为，包括资金的用途、归还情况等，并结合普通人对于这些行为所显示的主观内容的基本经验判断来对陈杰明在非法占用被害单位资金时的主观心态予以认定。
本案中:1、从资金使用情况看，陈杰明占用金兴发公司的货款伊始便是将货款用于日常生活支出、购买小汽车等奢侈性消费品及风险极大的赌博活动，并且在最初占用较小金额货款参与赌博即已输光、明知其偿还能力有限的情况下，继续占用更大笔资金进行赌博及挥霍性消费，明显可见其在占用金兴发公司的货款时对日后是否要归还及能否归还均持一种放任的主观心态。
2、从占用资金后的还款情况看，陈杰明供述其年收入约10万元，而根据金兴发公司提供的工资表反映，陈杰明在2007年5月离职前一直有稳定的工资收入，结合其最初占用货款只是为了购买小汽车、日常生活消费及小额赌博等情况分析，陈杰明在最初占用货款后应该尚具有一定的偿还能力，但陈杰明在2006年开始陆续占用金兴发公司货款后相当长一段时间内没有任何积极还款的行为，直至2007年5月金兴发公司要其结清帐款、离开公司，陈杰明才交回一张36272元的支票，并且为了应对金兴发公司催收货款，陈杰明还多次将假支票交回被害单位以掩盖侵占货款的事实。由此可见，陈杰明在还款问题的表现上一直是消极和被动的。
3、对于陈杰明及其辩护人辩称陈杰明在事后通过各种方式造假是为了拖延时间以筹款归还金兴发公司，显示其有积极还款的态度的意见，因本案中没有任何证据显示陈杰明在其所谓“拖延时间”的期间内有积极筹措还款的行为，并且从前述分析可知，陈杰明一开始是“能还而不还”，因此其直至将大笔货款挥霍殆尽才提出“虽客观上不能还但主观上要还”，明显是不可信的。
4、对于陈杰明事后曾退回一张3万余元支票给金兴发公司，能否表明其主观上没有永久占用公司财物的故意的问题，因陈杰明将该支票作为时时丽公司支付的货款交回金兴发公司的，也就是说其实际上并没有占用该笔货款，因此也就不存在归还的问题，而公诉机关在指控陈杰明侵占时时丽公司支付予金兴发公司的118558.8元货款中并未包括该款项，因此该款与陈杰明是否有归还本案所涉侵占款项并无联系。再者，由于该款是陈杰明在其即将离开金兴发公司，金兴发公司已多次要求其结清帐款的情况下才交回公司的，其行为明显具有被动性，因此，单纯从该行为也不能推断出其有主动还款的主观心态。
综上，无论是从资金的使用情况还是从资金的归还情况，均可见陈杰明在占用金兴发公司货款时持永久性非法占用的意图，符合职务侵占罪的构成要件，应认定为职务侵占罪。