一、当事人
原告：深圳东海房地产发展有限公司（以下简称深圳东海公司）。
被告：南海市长信房地产有限公司（以下简称南海长信公司）。
二、案情
原告深圳东海公司于2002年4月7日和5月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册了由繁体字“东海花园”+“EAST PACIFIC GARDEN”和图形组成的中英文图形组合商标，，其中对“花园”和“GARDEN”放弃专用权，商标注册证核定服务项目为第36、37类，注册有效期限自2002年4月7日至2012年5月6日止，其中，核定第36类服务项目包括：办公室（不动产）出租、不动产出租、不动产代理、不动产管理、不动产中介、公寓出租、公寓管理、住房代理、住所（公寓）；核定第37类服务项目包括：建筑信息、建筑、商业摊位及商店的建筑、室内装潢、清洁建筑物（内部）、工厂建设。原告深圳东海公司将上述注册商标中的中文部分“东海花园”作为其在深圳市开发销售的楼盘小区的名称，且只在我国深圳市开发销售有“东海花园”楼盘。该“东海花园”楼盘曾获得国家建设部颁发的“国家小康住宅示范小区”称号、物业管理优秀奖、工程质量优秀奖和AAA级住宅等级证书，并获得中国房地产业协会推界为中国明盘和2001最适宜深圳人居住十大示范小区。
2000年12月14日，原南海市规划局核发建设用地规划许可证，许可被告南海长信公司办理征用划拨土地手续，用地项目名称为“东海花园”（商品楼宇）。2001年3月16日，原南海市建设局核发南海长信公司具有经营“东海花园”小区项目的房地产开发资质证书。2001年7月25日、26日，原南海市规划局核发相应的建设工程规划许可证，准予南海长信公司建设“东海花园”。2002年11月1日，原南海市民政局作出批复，同意南海长信公司在南海市桂城区南海大道58街区的住宅小区命名为“东海花园”，并批准按标准名称设置地名标志牌。2002年1月，原南海市房地产管理局核发南海长信公司开发的“东海花园”住宅的商品房预售许可证，准许预售。至2003年8月17日，南海长信公司开发销售的“东海花园”小区已竣工。自2004年初起，佛山市房产管理部门已开始核发“东海花园”小区的房地产权证。该“东海花园”小区的出入口、楼宇墙体等地方标有简体字“东海花园”文字的标志。原告深圳东海公司认为被告南海长信公司未经其许可在所开发的住宅商品房的冠名、销售等方面使用与其注册商标“东海花园”中文部分完全相同的商标，侵犯了其商标专用权，遂于2004年6月8日向佛山市南海区法院提起诉讼，请求判令被告停止侵权行为，销毁侵权商标标识、更改楼盘名称，公开赔礼道歉，并赔偿原告的经济损失500000元及因调查、制止侵权所支付的合理费用60000元。
三、审判
佛山市南海区法院审理认为：原告核准注册的是房地产服务商标，原告在商标注册的有效期内对核准注册的商标和核定使用的第36、37类服务范围内依法享有商标专用权。在我国，房地产服务商标核定注册的商标权保护范围仅是提供的相关服务，并不包括房地产名称和房地产本身。被告开发销售名称为“东海花园”的楼盘，根据其使用含有原告注册商标“东海”的行为及标示“东海花园”的情形，应认为只是说明自己开发销售的楼盘名称，并非以区别服务来源为目的，应认为只是作为地名的普通叙述意义上的使用，不是作为商标使用，这种使用行为属于合理使用。购房者在购房时较谨慎，注意程度相对较高，购房者应清楚谁是开发销售商，造成混淆的可能性较小，购房者不会因为只看楼盘名称就会对楼盘开发商的信息产生混淆，从而导致误认或误购。即使考虑原告开发销售的“东海花园”具有一定的知名度，但也不足以造成购房者认为原告开发销售的“东海花园”和被告开发销售的“东海花园”可能会存在特定联系。被告将“东海花园”作为楼盘名称的行为，客观上不会造成购房者对服务来源的混淆，不会导致购房者误认是原告在提供相关服务的结果。因此，应认定被告的行为不构成对原告注册商标专用权的侵犯。故判决如下：驳回原告深圳东海公司的诉讼请求。一审判决后，原告深圳东海公司不服，向佛山市中级法院提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。
四、评析
被告南海长信公司开发销售的楼盘名称与原告深圳东海公司注册的房地产服务商标名称相同，判定该房地产楼盘名称的使用是否构成侵犯房地产注册商标专用权是本案的关键。
（一）房地产地名使用权与房地产服务商标专用权冲突的产生
在我国，房地产注册商标专用权与房地产地名使用权分别受商标法律法规和地名管理法规的保护，权利属性存在区别，导致了两者产生冲突。房地产服务商标专用权是根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）取得的，注册商标专用权需经国家商标局核准，并要经过相当长时间的公示，权利取得的程序较严格。地名的命名、审批程序、管理的根据是国务院颁布的《地名管理条例》以及民政部颁发的《地名管理条例实施细则》。地名使用权实质上并非是一种权利，而是一种行政审批和认可，只须由政府的地名管理机构即可审核批准地名，没有公示程序。由于我国现行的地名管理制度将居民区或群楼等居民地名称纳入地名管理，从而形成某房地产楼盘或住宅小区的名称与地名之间的竞合现象。而楼盘的不动产属性，使得楼盘的名称具有了商品房的特有名称与地名的双重性质。本案中，原告深圳东海公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册含“东海花园”文字的商标，对核定的“东海”文字依法取得商标专用权，而被告南海长信公司开发销售名称为“东海花园”的楼盘亦经过当地民政部门的审核批准，该“东海花园”作为地名的取得程序同样合法。那么，“东海花园”注册商标专用权与“东海花园”地名使用权就会产生冲突。
（二）房地产地名与房地产注册商标冲突的侵权判定
尽管在法律依据和取得程序方面，商标专用权效力更强，但如果商标权人和房地产地名的使用权人各自取得权利后都合法正当地使用自己的权利，则不管两者权利取得的时间先后，均不应认定为构成侵犯商标权。笔者认为，只有在房地产地名商业性、商标性等不正当合法地使用与房地产注册商标的文字相同或近似时才会存在侵犯商标权的可能。在司法审判中，审理房地产地名与房地产注册商标冲突的商标侵权案件时，首先应当正确界定房地产商标的保护范围，并以正确判定房地产地名的使用行为是否造成对服务来源的混淆误认作为处理案件的重要原则。
1.判定侵权的前提——正确界定房地产注册商标的保护范围
我国《商标法》第五十一条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品（服务）为限。根据我国《商标法》以及目前在国内适用的《为商标注册目的使用的商品和服务的国际分类尼斯协定》的规定，使用商品商标必须是能够通过市场进行流通的动产，应是可以成为反复交易对象、可以移动的有体物品，而诸如房屋等不动产则不能使用商品商标。房地产仅能在服务类注册商标，用于将服务提供者的服务同他人的服务区别开来，该“服务”必须独立于“商品”。对于房地产注册服务商标，必须明确一个认识，即房地产服务商标的保护效力不及于房地产名称，建设、出售、出租、管理的房地产本身采用什么名称，并不属于服务商标的保护范围。在本案中，原告深圳东海公司注册的服务商标经商标局核定使用的范围是第36、37类服务项目上的服务内容，作用是标示经核定的不动产事务方面的服务是由原告深圳东海公司提供，其保护范围并不延及楼盘本身。虽然原告开发的楼盘知名度可能会对原告服务商标的显著性和声誉的提高产生一定影响，但本案中，原告的服务商标的知名度还没有达到可以禁止他人在商标局核定范围之外使用其相同或近似文字的程度。
由于房地产服务商标的保护范围不包括房地产名称，因此从理论上讲，即使房地产地名与房地产服务商标的名称相同或相似也不会构成商标侵权，是可以相互区分的。但是，由于服务商标指向的对象是服务，是一种无形的东西，因此其使用必须附着在一定的物品上，这样服务商标所及的范围与其附着的东西往往会存在混淆的可能。特别是房地产销售是一种无形的服务行为，这些行为不能和房地产本身区分开来，房地产的地名与其提供的服务是相结合的，必然联系的，在某种程度上可以说房地产地名是一种独特的商业标识。在日常生活中，作为相关公众可能难以将含有房地产地名的服务商标与该房地产截然区分。因此，在司法实践中，对房地产地名的使用是否构成房地产商标侵权不能一概而论，应该区分不同的房地产地名使用情形作判定。
2.侵权判定的原则——正确界定地名使用行为的性质和正确认定造成“混淆的可能性”
（1）参照商标的合理使用理论判定地名使用行为的性质
如何判定是否属于商标的合理使用，我国目前的法律还没有明确规定。结合国外立法和理论上的通说，一般认为合理使用应具备三种要素。首先，构成该商标的词汇是普通词汇，除了作为商标使用外还有其他含义；其次，使用该名称仅为对该当事人的商品或者服务的描述，不是基于商标性质的使用；第三，当事人并非出于不正当竞争目的的善意且合理的使用。
参照上述商标的合理使用理论，对房地产地名的使用行为性质进行界定时，应审查的因素包括：行为人使用地名的主观意图，特别是有无不正当竞争意图；行为人使用地名的情形，包括使用的标识、载体、场合等；地名使用的标识与注册商标是否相同或近似等，综合认定属于合理使用还是不合理使用的情形。一、合理使用的情形：仅仅是作为地名的普通叙述意义上的使用，使用仅是叙述、指示、说明房地产的名称，并非以区别商品或服务来源为目的，客观上相关公众也不会认为是商标，不会引起混淆误认的，这种使用属于合理、正当使用，不应认定构成商标侵权。二、不合理使用的情形：地名使用人在主观上有将地名作为商标使用的意图，试图谋取地名作为商标的利益，将地名突出地使用与他人注册为商标的文字相同或相似的标识，客观上也可能造成相关公众认为地名是商标的，存在使相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认的可能，这种使用应属于不合理、不正当使用，应运用混淆理论判定是否构成商标侵权。本案中，被告南海长信公司在其开发的“东海花园”楼盘、出入口等标示“东海花园”符合地名标示规定，且标示的是其楼盘名称，而不是其服务品牌的商标标识，被告南海长信公司对“东海花园”的使用属于地名意义上的使用，不是商标意义上的使用，且无证据证明其具有不正当竞争的意图，因此，应认为被告南海长信公司使用“东海花园”作为楼盘名称属于合理正当的使用。
（2）以“混淆的可能性”为标准判定不正当使用地名的行为是否构成商标侵权
商标的基本功能或作用在于区别商品或服务的来源，保护商标的目的在于确认商品或服务的来源，使其不与其他商品或服务混淆，从而发挥商标的识别功能。商标侵权是指未经许可而使用与他人的商标或与他人商标近似的标识，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。判定商标侵权与否的唯一标准就是“混淆的可能性”，认定“混淆的可能性”是商标保护的核心问题。 虽然混淆理论主要是用来解决商标与商标间的冲突，但作为商业竞争的一条基本原则，以其他形式使用商标会导致混淆的仍然应该被禁止。
在商标侵权案件判定上应综合考察具体案件相关的所有因素，整体判定混淆的可能性。笔者认为，在审理房地产地名与房地产商标冲突的侵权案件中，具体判定造成混淆的可能性时，除了审查行为人使用地名的主观意图，对使用近似或相同的标识、服务是否类似或相同进行对比判断外，关键在于考察不正当地名使用行为的客观后果，是否能足以造成相关公众对服务来源的混淆，导致误认误购的结果，如不足以造成混淆后果的，即使行为人具有不正当商标使用行为的情节和主观过错，均不应认定构成商标侵权。
根据《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定，认定商标相同或者近似的原则之一是以相关公众的“一般注意力”为标准。对相关公众来说，一般情况下是依平时生活中积累的消费习惯和知识水平，以惯常的注意力来识别商标和区别商品或服务来源的，不同的和特定的商品买卖关系中“一般注意力”的注意程度会有所不同。因此，在审理房地产地名与房地产商标冲突的侵权案件时，应通过考察当事人的注意力标准判定造成混淆的可能性，重点考虑以下几方面：一、在房地产开发、销售等领域，由于房地产作为不动产价值较高，与普通的商品不同，相关公众在选择时会施以较高的注意力，会关注楼盘的品质和地段、周边的环境、开发商的信誉和实力等多方面，特别是其地理位置和开发商的信誉更是购房者首要考虑的因素；二、房地产的销售有其特殊的规定，要求以签订书面合同为前提，相关公众在签订合同时一般均经过深思熟虑，与开发商签订合同时会明确谁是开发商；三、不动产的属性决定，即使同一种建筑由于地理位置的不同而成为唯一，通常情况下，开发商的服务一般都在房地产所在地直接提供。综合上述几方面的考虑，在侵权判定时，如认定相关公众不会因房地产地名的不正当使用对房地产服务来源的信息产生混淆或造成混淆的可能性较低，从而不构成误认或误购可能的，则应认定为不构成商标侵权，反之，则应认定构成商标侵权。如行为人具有不正当竞争的意图，如通过“搭便车”借知名度较高、信誉较好的商标达到其不法目的，并因此获得不当利益的，则还可以从反不正当竞争的角度予以规制。
本案中，除根据上述分析造成混淆的因素外，原告深圳东海公司开发的“东海花园”位于深圳市，相关的服务行为也发生在深圳市，由于深圳市与佛山市南海区在地理位置上的差距，即使考虑原告深圳东海公司开发销售的“东海花园”具有一定的知名度，但也不足以造成购房者认为原告深圳东海公司开发销售的“东海花园”和被告南海长信公司开发销售的“东海花园”可能会存在特定联系，被告南海长信公司将“东海花园”作为楼盘名称的行为，客观上不会造成购房者对服务来源的混淆，不会导致购房者误认是原告深圳东海公司在提供相关服务的结果。
综上所述，本案例应判定不构成商标侵权。
本文发表于2005年<法庭>第12期
